El gobierno uruguayo mediante un comunicado oficial de su Cancillería señaló, el pasado 29 de julio de 2016, que “no existen argumentos jurídicos que impidan el traspaso de la Presidencia Pro Tempore a Venezuela”. Ello en el marco de una actuación inédita en el marco de este bloque de integración subregional, en la cual el país en ejercicio de la Presidencia Pro Tempore, en este caso Uruguay, comunica a sus pares que da por terminada su presidencia rotativa de seis meses. La decisión tomada y así comunicada ha puesto a prueba la institucionalidad del citado bloque.

Paraguay, Brasil y Argentina se oponen a que Venezuela ocupe la Presidencia Pro Tempore que, por el orden alfabético de rotación, le tocaría asumir. No obstante, aun cuando coinciden en el propósito, difieren en las razones. Paraguay ha afirmado que la situación política y económica que atraviesa Venezuela la inhabilitan para asumir las riendas de la conducción del grupo. Brasil, por su parte, ha indicado que Venezuela se encuentra en mora con la incorporación de la normativa del bloque y Argentina se ha expresado en el sentido de que la transferencia de la presidencia del MERCOSUR debe respetar la norma consuetudinaria que dicta que ella se realice en el marco de una reunión del Consejo del Mercado Común, el más alto órgano dirección del Mercosur. Por el contrario, Venezuela y Uruguay parecieran coincidir en la tesis de que no existen argumentos jurídicos que impidan a Venezuela ejercer la presidencia rotativa del bloque.

Sobre las distintas controversias que han surgido de tan variadas posiciones, algunos analistas han sugerido que, en atención a las preocupaciones de Paraguay, se invoque el Protocolo de Ushuaia sobre compromiso democrático en el Mercosur; o que, en atención a lo planteado tanto por Brasil como por Argentina, se active el Protocolo de Olivos para la resolución de controversias en el Mercosur. Pero no son los posibles beneficios o desventajas de los cursos institucionales marcados por estos instrumentos lo que quiero compartir en estas líneas.

Después de mucho repasarlo, me resulta difícil entender cómo dos Cancilleres, o sea personas responsables por la conducción de la política exterior de un Estado, pueden afirmar sin rubor alguno que no existen argumentos jurídicos que impidan el traspaso de la Presidencia Pro Tempore. No importa, a los fines de la argumentación siguiente, qué país sigue en el orden alfabético de la rotación.

Ambos cancilleres, Rodríguez y Nin Novoa olvidan que de acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia el derecho internacional no se restringe sólo a las convenciones internacionales (tratados) que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados. El derecho internacional incluye además a la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas, y la equidad. En atención a ello, el asunto en cuestión no es tan sencillo como afirmar que el artículo 12 del Tratado de Asunción y el artículo 5 del Protocolo de Ouro Preto no establecen condicionamientos para el traspaso de la presidencia, el cual debe ocurrir en estricto orden alfabético de los Estados Miembros. En estos tratados (convenciones, en el lenguaje del Estatuto de la Corte) a los que ambos Cancilleres aluden como la norma jurídica que regula el traspaso de la presidencia rotativa del bloque, ciertamente no se encuentran incluidos elementos formales que impidan u obstaculicen tal traspaso. No obstante, como ha sido señalado por la Cancillería argentina, también un una nota oficial, en los veinticinco años del Mercosur, este traspaso se ha realizado en el marco de una reunión del Consejo del Mercado Común del Mercosur.

En opinión de la Cancillería argentina, la práctica aludida se ha constituido en sí en costumbre internacional de carácter regional. De ser así, de ser este el caso, que esta práctica sea costumbre internacional para los socios del Mercosur, no podrían los cancilleres de Uruguay y Venezuela desconocer la existencia de un elemento jurídico que obstaculiza e impide el traspaso de la presidencia rotativa. Obstaculiza porque en ausencia de la formalidad con la que la reunión del Consejo del Mercado Común del Mercosur reviste al acto de traspaso, Venezuela no puede asumir la presidencia rotativa; e impide porque esta práctica tiene carácter normativo para las Partes, esto es, para los Estados Miembros del Mercosur, y su inobservancia conduce a que el ejercicio de las funciones de presidencia de la presidencia pro tempore por parte de Venezuela pueda ser considerado nulo por sus socios.

El derecho internacional tiene tres fuentes, una de ellas denominada “fundamentales” y constituida por los tratados y la costumbre internacional. En esta ocasión no ahondaremos en el tema de los tratados porque la controversia no se origina en la interpretación que los socios del Mercosur hacen de ellos, nos centraremos en el tema de la costumbre internacional donde radica la diferencia.

La Corte Internacional de Justicia ha definido la costumbre internacional como “prueba de una práctica generalmente aceptada como siendo de derecho”. A los fines de dilucidar si esta práctica regional para el traspaso de la presidencia pro tempore del Mercosur constituye en una evidencia de costumbre internacional, al menos para los socios del bloque, debemos iniciar indicando que no es suficiente que los Estados actúen en un determinado sentido en una ocasión. Es preciso que esta actuación sea recurrente, pero más importante aún debe ocurrir con un sentido de obligación (opinio juris sive necesitatis). De lo contrario, de observarla sólo para facilitar la convivencia dentro de la comunidad internacional y no por considerar que está obligado, a ello se trataría de una cortesía internacional o comitas gentium.

La costumbre se construye cuando los Estados participan en su formación, de manera expresa o tácitamente cuando no se oponen a ella. Luego de veinticinco años de observancia, cabe preguntarse si la formalidad a la que hace referencia el gobierno argentino, en este particular, se trata de costumbre internacional o de una cortesía internacional. A la luz incluso de hechos recientes, no luce como una práctica que facilite la convivencia entre los socios del bloque. Por citar tan solo un ejemplo, la primera presidencia pro tempore que ejerció Venezuela, una vez incorporada como Miembro pleno del grupo, duró poco más de doscientos días, mucho más de los ciento ochenta que prescribe el Tratado de Asunción. Y ello encuentra explicación en el tiempo que tomó alcanzar acuerdo sobre la fecha en que se convocaría la reunión del Consejo del Mercado Común en la que se realizaría el traspaso de la presidencia rotativa del bloque a la Argentina. Sólo que en aquel entonces no suscitó las desavenencias que se observan hoy entre los socios. Lo anterior nos permite colegir que entre los Estados Miembros del Mercosur esta práctica tiene un sentido de obligación que la caracteriza como costumbre internacional. Desde esta perspectiva, el obstáculo jurídico radica, entonces, en la necesidad de cumplir con la formalidad que debe revestir el acto de traspaso.

Entiendo que habrá quienes argumenten que, en este caso particular que atañe el traspaso de la presidencia pro tempore a Venezuela, la norma positiva tiene una jerarquía superior a la norma consuetudinaria. No obstante, debe tenerse presente que al no haber disposición alguna en la norma positiva que regule las formalidades que han de investir el acto de traspaso, la costumbre internacional se erige como la norma a ser seguida.